（一）招募、甄試或薪資給付、退休如何判斷屬於性別歧視行為？ 1.就業服務法第5條第1項規定「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、……性別、性傾向、………，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」， 2.性別平等工作法第7條規定「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」第10條「雇主對受僱者薪資之給付，不得因性別或性傾向而有差別待遇；其工作或價值相同者，應給付同等薪資。但基於年資、獎懲、績效或其他非因性別或性傾向因素之正當理由者，不在此限。 雇主不得以降低其他受僱者薪資之方式，規避前項之規定。」第11條「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。」 3.就性別歧視之態樣，有學者參照美國法院判決之見解，有直接歧視與間接歧視兩種。直接歧視指雇主以法律明文禁止的性別歧視行為作為其僱用習慣的一部份。例如：雇主願意僱用男性但拒絕僱用有同樣飛行時數及經歷的女性。間接歧視則是指雇主的僱用習慣表面上和形式上係中性公平的，但實行結果卻會對某一特定的勞動者造成負面影響。例如：醫院看護工事實上均大量僱用女性來提供予病人看護照顧的服務。而不論是直接或間接歧視並不當然違法。雇主可藉由證明其拒絕僱用某種求職人，係基於工作實質、合理的需求、營運需要等作為抗辯，應屬舉證責任問題。 在判斷是否有性別歧視之案件，首先應該審酌行為人之行為，有無違反性別平等之行為。且應以性別平等出發予以客觀觀察。如以性別連結某項事實，非基於男女生理之差異（sexual）或因此差異所生社會生活功能角色上（gender）之不同，則該行為足以構成違反性別平等之行為。
（二）雇主對差別待遇之非性別因素應負舉證責任，否則只要有差別待遇行為即應認為違法： 性別平等工作法第31條規定「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」可見在我國法上，對於歧視行為是否不違法，需由雇主自負舉證責任。因此若某行為遭認定為歧視行為，若雇主無法舉證其予以差別待遇之性別因素無合理之原因或營運需求等要求時，則雇主之差別行為自屬違法。本案中在舉證上可以盡量將該公司諸多歧視的制度提出以證明該公司是故意且明知做與性別相關的差別待遇。
資料來源:台北市女性權益促進會理事長 吳宜臻律師
